普通代表人訴訟已陸續進入實操階段，但作為一項嶄新制度的特別代表人訴訟(即“中國版集體訴訟”)尚未有實踐，何時落地，首案落在何方，都備受矚目。在落地之前，投保機構選擇特別代表人訴訟案件考量的因素，也為市場所關注。

　　9月4日，在第三屆中小投資者服務論壇上，多位專家人士就試點階段特別代表人訴訟案件選取應考量因素，進行深入分析並提出參考建議。

　　中國人民大學法學院教授葉林認為，特別代表人訴訟作為一種示範性的訴訟模式，應該關注重點案件，不應該泛指所有的案件。新加坡管理大學法學院副院長張巍也稱，如果不把有限的執法資源用在加強震懾的刀刃上，到頭來非但損害投資人的違法行為不減反增，執法的成本恐怕也會節節攀升。

　　北京大學法學院教授郭靂稱，投服中心在選取擬參加特別代表人訴訟案件時需遵循法定、公益和效率等原則。就選案而言，建議重點圍繞預研報告、具體案件情況和社會影響等三個因素。

　　“從震懾潛在違法的産出看，當然要選擇能帶來重大社會影響的案件。”張巍認為，大概兩類案件最有可能産生這樣的影響，一類是叫違法者從天堂墮入地獄的案子，就是能讓實施證券欺詐者付出大量賠償，直至傾家蕩産的案件；第二類能産生重大震懾影響的案件是出乎意料的案件。

　　遵循法定、公益、效率原則

　　根據《證券法》第95條第3款規定，特別訴訟代表人訴訟，是指投資者保護機構受50名以上投資者委託，作為代表人參加訴訟。據此規定，《證券法》規則主要涉及兩方面：一是，承認特別代表人訴訟的地位，明確投資者保護機構的地位；二是，引入了投資者明示退出的機制。

　　學術界有觀點認為，投資者保護機構應當開放地接受投資者委託，在滿足法律規定的投資者超過50人以上的情況下，應當啟動甚至不得拒絕啟動特別代表人訴訟。

　　葉林認為，這種意見值得商榷，如果要求委託人超過50個人時必須提起特別代表人訴訟，無疑會限縮單獨訴訟和普通代表人訴訟的適用，甚至出現特別代表人訴訟替代單獨訴訟和普通代表人訴訟的情況，進而造成三種模式的不平衡狀況。

　　他同時從投資者保護機構的角度稱，“公益性”不等於強制接受委託，否則有損投資者保護機構的獨立性。投資者保護機構在參與代表人訴訟中，應當基於公益性、特殊地位以及自主判斷而形成良好的工作機制。

　　關於中證中小投資者服務中心(下稱“投服中心”)為什麼要選案，張巍有兩個理由，其一，作為由國家設立、靠稅金支持的公益性機構，投服中心必須把有限的公共財政資源投入到最有效的公共服務中去；其二，證券監管包括發起公益性證券集團訴訟的最終目的是震懾違法。

　　“如果以震懾作為證券監管的主旨，那麼，廣大投資者能夠一體享受到的應當是執法者防患未然，不讓投機分子有機可乘這樣一種利益。降低欺詐發生的概率，整肅整個資本市場的秩序，這樣一種利益會均勻遍佈全體資本市場的投資人，可以説是最為公平的結果。”張巍稱。

　　那麼，投服中心選案應該遵循怎樣的原則？

　　北京大學法學院教授郭靂稱，投服中心在選取擬參加特別代表人訴訟案件時需遵循法定、公益和效率等原則。

　　張巍認為，站在震懾潛在違法的立場上，投服中心選擇參與特別代表人訴訟的基本原則就是以盡可能少的資源投入，産生盡可能大的震懾效果。也就是説，投服中心要比較投入與産出，優先選擇産出比投入高的案子來參與。

　　“作為投服中心選案原則的成本收益考慮，指的是由投服中心自身投入的辦案成本與投服中心自身行為帶來的震懾收益之間的比較，而不能納入其他機構、個人已經投入的成本和已經帶來的收益。”張巍指出，這是理性之人看邊際這條經濟學基本原理的必然結論——投服中心要不要參與某些案件，只應該看它自身行為能産生多少貢獻。

　　搭建公平透明的選擇機制

　　對投服中心而言，能否有效利用特別代表人訴訟制度，維護好資本市場的正常秩序，令中小投資者的利益得到切實保護，關鍵的一步在於是否能選擇適當的案件參與訴訟。

　　葉林認為，在案件篩選中，投保機構應當搭建公平與透明的選擇機制，根據案件社會影響、勝訴概率因素、案件的典型性、案件訴訟請求等做出合理的權衡斟酌和選擇，提高代表人訴訟運行的有效性。

　　《中證中小投資者服務中心特別代表人訴訟業務規則(試行)》(下稱“《規則(試行)》”)第四章規定，投服中心在決定是否參加某起特別代表人訴訟案件時需遵循四個步驟：初步篩選——預研報告——專家評估——最終決定。

　　在初步篩選環節，《規則(試行)》第16條列有3項主要標準：第一項是“有關機關作出行政處罰或刑事裁判等”；第二項是“案件典型重大、社會影響惡劣、具有示範意義”；第三項是“被告具有一定償付能力”。在預研報告環節，《規則(試行)》第17條明確預研報告應包括公司信息、案件信息、法律爭點和其他需考慮因素等4項內容。目前專家評估環節所羅列的考慮因素比較寬泛，未來需要進一步聚焦。

　　郭靂認為，在把握“案件典型重大、社會影響惡劣、具有示範意義”這項標準時，可重點考慮“案件(是否)涉及重大公共利益”。這樣理解有助於適當降低門檻，擴大可選案件的範圍。同理，建議適度從寬解釋“被告具有一定償付能力”的標準。

　　“從震懾潛在違法的産出看，當然要選擇能帶來重大社會影響的案件。”張巍認為，大概兩類案件最有可能産生這樣的影響，一類是叫違法者從天堂墮入地獄的案子，就是能讓實施證券欺詐者付出大量賠償，直至傾家蕩産的案件。

　　他同時稱，第二類能産生重大震懾影響的案件是出乎意料的案件，“也許這類案件的整體社會效應不如前一類火爆，但它屬於精準打擊。對那些有違法的念頭，正想要試探執法者能耐的人來説，這樣的精準打擊最能瓦解其僥倖心理”。

　　“要找到這樣第二類案件，投服中心就不能順著已經産生的社會影響來按圖索驥，不能讓有心違法的人抓到投服中心選案的規律。所以，投服中心選案不要根據行業、規模、股價、聲譽等外在指標形成系統性傾向，而是要注重有沒有違法行為的嫌疑。”張巍稱，真正有意義的集團訴訟是作為獨立於行政監管，發現違法行為的機制。

　　針對預研報告環節，郭靂提出兩項改進建議，一是將替代救濟途徑作為選案因素。如果投資者能夠通過示範訴訟、責令回購等制度工具更加高效地獲得救濟，則投服中心可以考慮不參加特別代表人訴訟。二是將案件勝訴概率作為選案因素。如果投服中心在分析案件法律爭點後認為該案獲得賠償的希望不大，則可選擇不參加該案，而把寶貴資源投入其他案件中。

　　在郭靂看來，專家評估環節的程序價值和功能定位有待實踐檢驗，從程序便利角度出發，建議將專家評估環節設為可選程序而非必備程序，“因為有些案件如果事實清楚、法律爭議不大，召集專家進一步論證評估的輔助判斷作用可能有限”。

　　作者：黃思瑜